 2002-03-26 23:21:02
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Post #16
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 Kelvin_Climb
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妞子 wrote: （（两个极端的假设： 一、 某专业登山队员（国家运动健将级）在磨房《与我同行》发贴称：本驴将于某月某日登某某山峰（按磨房标准属挑战极限以上级），该山峰驴迹罕至，实为人间仙境，欢迎众驴参加。于是乎，众驴兴冲冲随同前往，该猛驴将老弱病残之驴一并收入麾下。行进途中，众老弱病残之驴纷纷驴失前蹄，致伤亡若干。 二、 某驴亦在磨房《与我同行》发贴召集曰：某月某日，本驴将闲庭信步登顶莲花山，活动主题、活动级别、活动时间、集合地点、装备要求一并详细列明，并特别注明，登山有危险，磨蹄需谨慎，老弱病残无登顶能力之驴，谢绝参与。众驴亦兴冲冲赶到集合地点报到。该驴将一批老弱病残之驴拒于山脚之后，挑选一批年青力壮之驴作伴同游。岂料半山腰间，某一膘肥体健之驴得意忘形，引吭长嘶之时一蹄踏空，绝尘直下三千厘米致四蹄骨折外加流血流泪若干。 以上是受哈佛大学法学院Lon Fuller教授所设计的一个 hypothetical court case ：The Case of the Speluncean Explorers启发而假设的两个情景。现实生活中可能不会发生相同的情形，但磨房中林林总总的事件均可在这两个极端的例子之间找到各自的空间。 以上两个极端例子中，组织者各自承担什么责任？（民事、刑事、行政责任）为什么要承担或者不承担责任？ 如果要承担责任，以民事责任为例，是因为违约？还是因为侵权？ 如果是违约。那么组织者与参加者之间的各自的具体权利义务是什么？召集贴和跟贴或者直接到集合地点报到是否构成要约和承诺？ 如果是侵权。有参与者伤甚至亡的情况下，侵害的是人身权毫无疑问，同时是不是又侵害了别的什么权？归责原则是什么？要知道，这是一个权利泛滥的年代，尽管《民法通则》上连隐私权都没有，但司法实践是已经对贞操权、亲吻权、悼念权等有了肯定的判决。 先想到这么多，抛砖引玉。没有一个定论之前，建议组织者即使召集腐败轻松之旅，也要按八股文列明各项详细要求，并针对具体情况作出特别声明。）） 前面写了两个例子，本来是一个长篇大论的开场白，后来发现资料不足，又因为时间有限，就虎头蛇尾，匆匆以几个提问作为结束，看了上面大家的发言，觉得确有必要以专业的眼光来认真思考一下这个问题。作为一个注册执业律师，深切体会到理论探讨与司法实践还是存在一定的差距。但理性的思考能促使磨房活动参与各方更好的维护自己的权益。（以磨房与我同行栏目头驴召集者和参与者之间的法律关系为讨论对象） 一、磨房头驴发贴召集活动，其它驴响应参加，是否构成契约关系？ 本驴认为：组织者与参与者之间已经构成契约关系。 首先，组织者发贴之行为，针对不特定之驴，可视为要约邀请。（如果时间地点路线装备要求注意事项等具体而明确，亦可直接构成要约） 参与者通过跟贴、电话、E-MAIL等方式，或者到约定时间地点直接报到，已经构成要约。 组织者对跟贴、电话、E-MAIL报名的驴子，以及对直接到约定地点报到的驴子，作出接纳参与此活动的意思表示，即构成承诺。 在此双方的权利义务关系如下： 组织者的义务：提供约定时间地点线路，确保正常情况下众参与者行程安全。 参与者的义务：按照约定时间地点线路，服从组织者的专业指挥。 所谓对价，又称约因（即英美法中之consideration）, 按照Pollock在Principles of Contract一书中称，对价是"An act or forbearance of one party, or the promise thereof, is the price for which the promise of the other is brought, and the promise thus given for value is enforceable.（该定义由英国最高法院在一判例中引用并确认）也就是参与者表示“我希望参加你组织的活动，我愿意按照你所提要求作好准备并在行进全过程中服从你的指挥”，以此换得组织者“只要你愿意按照我所提要求作好准备并在行进全过程中服从我的指挥，我同意接纳你参加这一活动”这一诺言（promise）,在此，组织者和参与者之间已经构成对价关系。 二、组织者和参与者之间是否存在侵权行为关系？ 所谓侵权行为，按照大陆法系理论，是指行为人由于过错，侵害他的的财产和人身，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律的特别规定应当承担民事责任的其他致害行为。 1、一般侵权行为构成要件，四要件说是以德国法为代表的国家和地区所主张，他们对过错采取主观说，即认为过错是行为人的某种心理状态，从而把“过错”与“不法”区别，从而使“行为的不法性”成为一独立的构成要件。以前苏联为代表的社会主义国家，对过错也采取主观说，一般侵权行为的构成要件也采纳四要件说，我国的民法理论深受苏联民法理论影响，故学者多采四要件说。但近年来学者主张“不法”应包含于“过错”之中。我国《民法通则》第106条第2款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，从这一规定来看，实质上是采取了三要件说。 2、 对于特殊侵权行为，法律规定采取无过错责任，或者公平责任原则。 那么，组织者与参与者之间能否构成侵权行为法律关系？ 这里，涉及到民事责任竞合的问题。所谓民事责任竞合，是指某个违反民事义务的行为，适合两个或者两个以上不同法律规范规定要件而引起两种或者两种以上不同性质的民事嫠后果。根据《中华人民共和国合同法》第122条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。一旦一方因为不能履行自己的义务从而导致另一方人身或者财产受损，组织者与参与者之间就有可能构成侵权法律关系（取决于当事人一方选择何种方式来主张自己的权益）！ 三、组织者（头驴）如何以合法方式最大限度防止不利法律后果的发生？ 前面第一大点本驴已经分析指出，组织者和参与者之间已经构成契约关系，（书面或者口头方式）。双方之间的权利义务，根据双方之间要约承诺的具体内容，以及公平诚信原则，可以加以确定。 侵权民事责任抗辩事由，主要有1、依法执行职务；2、正当防卫；3、紧急避险；4、受害人同意；5、不可抗力。在这里，头驴可以主要围绕后两种方式，设计合理合法的要约邀请，亦即“八股文”的内容中，要尽量详细地列明时间、地点、路线、难度、注意事项以及特别说明。在这种情况下，只要组织者尽了谨慎义务，一般均可化解不利法律后果。至于行进过程中，由于参与者不遵守不服从组织者的指挥，因此而造成组织者的人身财产损失，组织者也可以通过法律途径获得公平合理的赔偿。
Kelvin_Climb 于 2002-03-26 23:23:11 编辑
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2002-03-27 00:24:44
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Post #17
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mv4
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Kelvin_Climb wrote: 晕！再看一遍，还是晕！ 注意到一个关键词，就是在法律上确立双方关系的要约。 譬如大家去七娘山攀岩，假如在召集的时候只说结伴到七娘山岩壁的下面，然后自由活动，最后再结伴回来，是否可以规避对攀岩这个高危行为的责任哪？
mv4 于 2002-03-27 00:25:52 编辑
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2002-03-27 00:50:08
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Post #18
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红尘小遇
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[quote]mv4 wrote: 注意到一个关键词，就是在法律上确立双方关系的要约。 quote]mv4 wrote: 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。要约到达受要约人时生效。 和要约对应的的是承诺。承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺生效时合同成立。 要约和承诺好比国际贸易中发盘和接盘
红尘小遇 于 2002-03-27 00:53:38 编辑
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2002-03-27 01:02:06
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Post #19
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Kelvin_Climb
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[/quote]晕！再看一遍，还是晕！ 注意到一个关键词，就是在法律上确立双方关系的要约。 譬如大家去七娘山攀岩，假如在召集的时候只说结伴到七娘山岩壁的下面，然后自由活动，最后再结伴回来，是否可以规避对攀岩这个高危行为的责任哪？ [/quote] 仅有要约并不能确立双方法律关系，要约加承诺才能使双方确立契约关系。 “时间地点路线装备要求注意事项等具体而明确” 即明确的要约加上明确的承诺可以构成双方之间明确的权利义务关系。 具体活动中，权利义务是具体而明确的，这需要组织者明订具体时间地点线路装备要求注意事项等。既然召集时只说明到七娘山岩壁下面，那么安全到达目的地时，双方之间的第一阶段权利义务已经履行完毕。 至于后续活动，既然组织者已经明确说明不属召集活动范围之内，组织者当然不负任何法律责任。但组织者如果以默许方式带领参与者继续攀岩，刚双方之间以实际行为又构成契约关系。 当然组织者应当在召集贴中事先明确说明：后续攀岩行为纯属个人行为，并以正常标准将攀岩危险系数明确告知之众参与者后果自负。因为组织者还与参与者之间有约，第二阶段结伴而回。那么从岩壁下到回出发点，双方之间又形成了明确的权利义务关系。 对于装备、体能等明显不符要求者，召集者应当有勇气当场拒绝其参加。而非心慈手软网开一面。这样，既使该驴尾随而来，组织者也无需承担任何责任。 此外，权利义务是相对的，是平衡的，参与者也要履行自己的义务，参与者自身的过错也是组织者的免责理由。
Kelvin_Climb 于 2002-03-27 01:10:28 编辑
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2002-03-27 01:49:21
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Post #20
法律大讨论
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红尘小遇
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是否把磨房和头驴分开，即根据磨房和头驴的关系来分两种情况讨论一下吧： 1.磨房是主体（假设为组织，它不符合法人具备的条件），头驴只是这个主体的部分（自然人，也不是法人），但是以磨房的名义，在磨房允许的前提下开展各种活动（经营），这个时候我们大家忽略了一个重要的问题就是：磨房没有注册，不是合法组织，也就是以它的名义所进行的一切活动是不合法的，你说磨房管理者和磨房斑竹的责任是不是很大呢？ 因此我们要讨论的一切就要转换话题了！ 但是所以我们现在着能假设头驴的召集是个人行为，实际上磨房是一个虚拟的信息平台，它的法律吧地位存在着很大争议，目前还没有定论，所以专业人士很难给我们一个准确的回答。磨房的管理者必须事先声明对平台提供的信息[设置免责条款，对管理者自己发布的信息负责。（比如：声明不保证其他人发表的信息的真实性）任何与管理者和斑竹有关的帖子引起的事件，管理者和斑竹还有头驴构成了合同（契约）的一方。（因为管理者、斑竹有删除帖子等相关权利，他自己就主动承担了某些义务-------权利和义务的一致性，所以他要和头驴一起承担相应的法律后果）管理者和斑竹如果有过错的话，总之中国法律是由过 错方负责赔偿 ，所以主要判别谁是主要过错人！责任分摊！ 2.如果把头驴和磨房分开看待，也就是头驴所开展的一切活动与磨房无关，或者是磨房只是头驴开展活动某个环节所用的一个场所。而头驴开展活动一定要在法律允许的范围之内，头驴和参与者之间的要约和承诺构成民事合同吗？首先经济合同的构成与民事合同有个前提：自然人具有从事经济行为的权利，而民事合同就需要相当的民事权利。《中华人民共和国宪法》 第三十五条 中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。第五十三条 中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律， 保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。 头驴发贴召集 ，应该符合相关法律的规定，到当地公安机关申请、登记，得到批准后才是合法的。所以磨房的活动我觉得只能看成是朋友之间的邀请，不能构成民事合同，它没有通过法律要求的法律程序。（这里误引入《行政法》里的条文，是在《行政法》中只有执法程序合法，结果才有效，而民事法没有作说明，但是如果构成了民事关系，这个个时候头驴是有过失的，即要承担一定的民事责任，无论这个过失是否直接导致以外的发生） 在不考虑上述因素的情况下，来讨论一下磨房的头驴和参与者是否构成契约关系，Kelvin_Climb 已经做了分析。 头驴发贴即------发出要约，驴子跟贴机------作出承诺，但是这样还不能构成合同（即契约关系）。驴子跟贴既是承诺也是是另一个要约，要得到组织者的承诺后，合同即成生效！（承诺必须和要约完全一致，否则承诺是另一个要约） 头驴由于某种原因可以撤回/撤消要约（要符合条件），承诺也是可以撤回的。但是在这种情况下：驴子跟贴报名，头驴作出接纳承诺，但驴子后来没有参加，也没有能及时告之头驴，需要承担要约（或承诺）的义务，比如：负担AA的车费等！（棒球帽子的贴经常有这样的条款，Kelvin_Climb 我真怀疑是不是你给他加上的。） 当要约或承诺发生实质性变更时，即产生了另一个要约，必须作出新的承诺。 3.免责条款 《合同法》第一百一十二条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。所以头驴不要轻易对发贴作实质性的变更，否则鉴定新的要约和承诺的生效，合同的达成（即双方意思表示一致）就难以鉴别了。 《合同法》第一百一十七条 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况]（暴风雨、海啸，山体塌方等）。 第一百一十八条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。 另外，如果发生了损害，即使是要约方违约，但被要约方本来完全可以避免损害的发生，仍然希望或放任损害发生，要约方如果可以证明的话，也是可以免责的。法律上要视情节轻重来看。 这也许是现行的法律目前解决不了的问题，互联网上的很多关系是需要有待法律进一步明确的！当法律没有办法解决的时候，我们又怎么能够界定呢？
红尘小遇 于 2002-03-27 14:46:29 编辑
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2002-03-27 08:28:00
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Post #21
回复： 法律专业人士请进，磨房需要你的帮助
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妞子
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商业活动就是以盈利为目的，我们只考查活动的目的来为活动定性 ，而不考虑是否真正有盈余，那是商家自己的问题。
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2002-03-27 08:40:33
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Post #22
回复： 回复： 法律专业人士请进，磨房需要你的帮助
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妞子
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u-turn wrote: 同意这个意见。这其实并不是什么法律难题，在司法实践中比比皆是，但在这里多数人一知半解，我们需要的是对法律正确的理解，不是掉书包。而且国外著名学者的理论，仅仅是理论而已，是对法律的学理解释罢了。 ---------------------------------------- |
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2002-03-27 08:41:27
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Post #23
回复： 回复： 回复： 法律专业人士请进，磨房需要你的帮助-----------------------------7d22f117201aaCon
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妞子
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商业活动就是以盈利为目的，我们只考查活动的目的来为活动定性 ，而不考虑是否真正有盈余，那是商家自己的问题。
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2002-03-27 08:52:54
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Post #24
回复： 回复： 法律专业人士请进，磨房需要你的帮助
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妞子
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蔚蓝海岸 wrote: 同意，我写的时候忘记还有这种所谓以提高某一商家知名度为目的的活动。 ---------------------------------------- |
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2002-03-27 10:12:20
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Post #25
回复： 法律专业人士请进，磨房需要你的帮助
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蔚蓝海岸
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几个问题： 1、 磨房没有注册，不是合法组织，也就是以它的名义所进行的一切活动是不合法的，你说磨房管理者和磨房斑竹的责任是不是很大呢？ 如果磨房不是一个合法注册的组织，则以磨房名义进行的一切活动所产生的法律责任将由磨房的管理者承担。 2、 头驴发贴即------发出要约，驴子跟贴机------作出承诺，但是这样还不能构成合同（即契约关系）。驴子跟贴既是承诺也是是另一个要约，要得到组织者的承诺后，合同即成生效！（承诺必须和要约完全一致，否则承诺是另一个要约） 许多活动召集中声明如发生意外情况组织者可以根据实际情况调整活动内容，所以在之后的活动中活动内容有所变更（在意外情况产生时），则所进行的活动仍为执行原合同；或活动内容变更没有受到参予者的反对，则可理解参加者对变更的默认，合同依旧成立。另外，如果承诺未对要约进行实质性的变更，则不视为对要约的变更，承诺依然有效。 3、 《合同法》第一百一十七条 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况（暴风雨、海啸，山体塌方等）。 在正常情况下是这样的，但不是所有时候都适用。比如台湾大地震时的部分房屋倒塌是要追究建筑商的责任的，因为这些房屋本来就要有一定的抗震功能的，不能以不可抗力免责的。对于一些户外活动来说，象山洪等是否为可预见有待商榷 。 4、 《中华人民共和国宪法》 第三十五条 中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。第五十三条 中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律， 保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。 头驴发贴召集 ，应该符合相关法律的规定，到当地公安机关申请、登记，得到批准后才是合法的。所以磨房的活动我觉得只能看成是朋友之间的邀请，不能构成民事合同，它没有通过法律要求的法律程序。 象这种召集活动，应当不属于“言论、出版、集会、结社、游行、示威”的范畴，没有必要去登记的。朋友之间的邀请是有可能构成民事合同的，但我们可以通过一定的形式来规避这个问题的。 5、 譬如大家去七娘山攀岩，假如在召集的时候只说结伴到七娘山岩壁的下面，然后自由活动，最后再结伴回来，是否可以规避对攀岩这个高危行为的责任哪？ 很难通过这种形式规避，这只不过是自欺欺人，在司法实践中这种理由是很难被采纳的。不过，我个人觉得可以通过“结伴出行”的方式来进行这种活动，事先声明组织者（这里指头驴个人）是完全不盈利的，只负责义务提供各种攀岩相关的信息、技巧，其不对各个人的安全负责，同时介绍进行攀岩活动所需要的基本条件（包括身体素质及器材等）以及可能的危险。这其中最难的是如何准确表述需要的基本条件及可能的危险，以及相应的举证责任。 以上问题也向Kelvin_Climb请教！ 顺便说一下，本人99年参加了律考，侥幸通过，但一直未从事法律相关工作，因此未能对此进行深入研究。如今重温法律欲待今后从事法务工作，请Kelvin_Climb兄多多指教！ 至于这个话题，本人觉得没有必要封帖，可以给大家提供一个从法律上更多了解同我们密切相关事件的机会。    8D:D
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2002-03-27 12:03:01
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Post #26
回复： 法律专业人士请进，磨房需要你的帮助
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u-turn
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我的意见并不是要阻止对相关法律问题的讨论。其实我自己也很感兴趣。只是觉得参加讨论的大多没有对有关领域有太多的研究（即使是律师也有不同领域的），发表的意见难免不全面。加上使用了深奥难懂的法律术语。对于驴子们很容易产生一些不必要的心理压力。让驴子们觉得法律这座大山重重地压在头顶。还不如由老大再网下组织几位专业人士，对这个问题进行研究，为磨坊和驴子的法律责任下个清晰的定义。 毕竟法律是专门的学科领域，不是我们非专业人士不断讨论能够讨论出结果来的。 ---------------------------------------- |
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2002-03-27 12:18:25
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Post #27
回复： 法律专业人士请进，磨房需要你的帮助
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蔚蓝海岸
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容易对驴子产生心理压力倒是有可能（也很难说），不过也没必要讳疾忌医，问题总是要解决的。是否改变讨论方式我是不太在意。 我觉得讨论不一定要有结果，可能是我并没有过多的把这当作一个现实问题，更喜欢当作一种学习吧。 法律也不一定都是高深的东西，大家多学一点也没什么坏处。学了一点法律，你不一定就能够用它来解决实际问题，但至少可以知道要不要去、应当怎么去找解决方法、如果没去解决可能会怎样。 你们说呢？ ---------------------------------------- |
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2002-03-27 12:21:12
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Post #28
回复： 法律专业人士请进，磨房需要你的帮助
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蔚蓝海岸
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老大 wrote: 听从老大吩咐。 ---------------------------------------- |
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2002-03-27 14:31:36
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Post #29
回复： 回复： 法律专业人士请进，磨房需要你的帮助
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妞子
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u-turn wrote: 同意！！！！ ---------------------------------------- |
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2002-03-31 23:37:24
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Post #30
回复： 法律专业人士请进，磨房需要你的帮助
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三脚猫
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我认为磨房及组织者头驴对郊游事故一般情形下不需承担责任。 对于人身损害要承担民事赔偿责任，只能基于两种情形： （一）侵权。侵权有故意及过失两种，故意侵权行为是指故意侵犯他人人身权利或有义务保护他人人身权而无尽此义务因此造成他人人身损害；过失侵权是指应当预见自己的行为能造成他人而未能预见、或预见但轻信可以避免而造成他人人身损害。郊游事故是意外事件，头驴不存在故意侵犯他人人身权利的情形；但头驴有否义务保护他人安全，是问题的关键，本人认为头驴在法律上不存在保护其他驴子的义务（本人想不出头驴存在保护其他驴子安全的义务的事实与法律依据，如有不同法律观点者，欢迎指教）。至于过失侵权方面，头驴只要无勉强出事驴子做危险动作，及无对出事驴子的行为作安全承诺，则亦不存在过失侵权，但出事动作是头驴强力要求并协力做的，或在做出事动作前曾保证该动作的安全性，则可能构成过失侵权，要对出事驴子的人身损害损失承担部分赔偿责任。 （二）合同责任。是否要承担合同责任，首先要考虑组织者、头驴与其他驴子是否存在合同关系。本人认为在组织者回帖同意其他驴子参加活动时已是成立一份合同，此合同是否约定了组织者与头驴对参加驴子的安全负责，容后再详细讨论。 磨房是否承担民事责任，首先得清楚磨房是否民事法律主体，得磨房提供其注册资料再作定夺（本人对网络法规不熟悉），不是民事法律主体则不能以磨房名义承担责任，磨房管理人员及活动的实质组织人员需担任何民事责任。即使是民事法律主体，，在以磨房的名义组织活动的情况下，则有可能承担合同责任。 无造成山林大火的话，一般的驴子意外伤亡事件，不存在侵权情形的则无刑事责任，过失侵权只在造成死亡事件时构成犯罪。 以上意见并不成熟，希望能有其他法律人士一起讨论。
三脚猫 于 2002-04-01 13:16:31 编辑
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