转帖]7.9山洪案：民 事 上 诉 状（补充修正本）

民 事 上 诉 状
（补充修正本）
上诉人（略）
上列共十二名上诉人均系一审被告。
被上诉人（略）
上列二被上诉人系一审原告。
上诉人因不服南宁市青秀区人民法院（2006）青民一初字第1428号民事判决，特提起本上诉。
上诉请求事项：
1、 依法裁定撤销原判决，发回重审；或者径行判决驳回被上诉人全部诉讼请求。
2、 判令被上诉人承担本案全部诉讼费。
上诉事实和理由：
一、原判认定事实有误，并有重大事实遗漏。
1、 原判认定梁华东在南宁时空网发帖召集活动，并不准确。事实上，梁华东是在南宁时空网休闲生活栏目驴行驿站版块上发帖，相邀驴友同游，亦即是特向自助旅游爱好者这个特定群体发起自助同行户外探险活动，并不是向社会各界招揽观光游客。
2、 原判认定“包括骆旋及另外11名被告是在南宁市安吉客运站与梁华东汇集，在每人交付给梁华东60元的活动费用后，乘坐由梁华东提供的车辆前往武鸣县两江镇赵江进行户外探险活动”与事实不符。①、在安吉客运站汇集的只有10人，韦xx是在武鸣县两江镇与10人队伍汇合，而潘xx、梁x则是到两江镇碰上10人队伍后，才决定加入同队活动；②、徐xx只预交了50元，覃xx、李xx合交了110元，韦xx、潘xx、梁x每人只预交了20元活动费，；③、安吉车站汇集后，由于梁华东自驾的柳微车无法载乘10人，骆旋与陈xx等三人是改乘另一团队车辆到达赵江的，而潘xx、梁x则是自驾前往，临时加入。一审合议庭在庭审中根本没有对这些事实进行逐一查证，单凭被上诉人一面之词便轻率采信认定，有失公正。
3、 原判认定“从晚上至7月9日凌晨，该团队露营地区连下了几场大暴雨”，这是不符合当时实际情况的主观定论。事实上，当晚下雨的确切时间是从9日凌晨4时左右，才开始降雨，到早上6时半左右雨停；开始时雨量较大，但远远没有达到气象标准的暴雨量；雨势先大后小，断断续续，绝对不是连降几场暴雨。若在露营地区连降几场暴雨，营区流域早就会自然涨水，帐篷早就被集水所浸泡，包括另外扎营在下游不远处的两支露营团队在内共50余人早就会因雨水浸泡而拔营避险，绝不会坐等早上7时山洪突袭而来时仓促逃生。这是常识也是事实，不单全体上诉人可以作证，同在河谷扎营的其他团队成员也可以作证。从一般侵权举证责任分配的角度来讲，原告既诉称“露营地区连降几场暴雨”，就应该负责举证证明连降下了几场暴雨的必要证据：如气象部门发布的天气预报、实测雨量报告或者雨量测算鉴定报告等，最起码要有多个无利害关系人的证言证词为证。在没有相关必要证据为认定依据的前提下，一审法院不能单凭一纸诉状的描述，就认定露营地区连降几场暴雨这一严重影响过错归责结果的重大事实。
4、 对于山洪事故发生活动被迫中止，队友之间分散离去之后为何没有及时进行经费结算的事实没有查明，属遗漏重大事实的情形。因为，一审法院正是以“不能证明是否有盈余”、“没有退过款给队员”作为充分理由推定被告梁华东具有营利性的。其实，没有及时结算是有完全合理合法的主、客观原因的。
二、原判认定梁华东是这次户外探险活动组织者没有充足证据。
原判在查明事实部分已经对被告梁华东在南宁时空网的发帖原文予以全盘认定。其帖为：“[帖题]7月8、9号赵江泡水FB，有人要一起吗？[帖子内容]这地方我想也有很多人知道了，功略........这周周末还要继续，有人要一起来吗？电话13877177530，要一起的报名了哦！好定人数，费用AA，应该每人60左右，明天周六8点正准时在安吉站集合”。从这个帖子文字来看，发帖人梁华东的真实意思表示是：我打算在周末去赵江河谷玩水游泳，吃喝腐败两天（“泡水”、“FB”的网络习惯俗成语通意），有没有也想一起同去的？我没有活动计划和方案（“攻略”在网络户外界中通指事先制定好的活动出行谋略和方案），有意同去的请电话通报好确定人数，活动中发生的公共费用大家一起分摊多退少补（“AA”制在户外界的通解、习惯俗成的结算规则），预计费用开支大约为每人60元。愿意一起同去的周六早8点安吉车站集合，一齐出发（未确定交通工具，是购票坐班车还是包车或自驾车没有最后确定）。由此可见，梁华东的本意仅限于好意寻找户外出游的合意同行人。至于到达赵江后如何开展具体活动、策划活动方案、确定活动强度难度、宿营地选择、活动纪律和管束权、饮食腐败程度等事关户外活动实质的内容，梁华东都没有事先制定，有待合意同行人汇集成行后再予当面相商或临时集体决定。在这个帖子里，既看不到发帖人将自然取得对整个活动计划方案的策划权、费用收支的决定权、对同行者的行动监管权等组织者权利的明示，也没有暗示或随后跟帖声言要行使这些只有组织者才能拥有的权利，更没有为活动或同行人提供活动经费。安排车辆也是基于活动快捷便利和降低共同成本（加油费明显低于另行租车或车票费用），是利己利他的好意行为，况且乘用何种车辆只是抵达目的地的一种可选工具，仅与活动公共成本关联，而与活动目标任务“赵江泡水FB”以及探险活动正式开始后的管理权没有直接关联性。原判既已全盘认定了帖子的内容，却又忽视帖子的文字表述及明示意思，硬是将发帖人的出行打算、空缺或待决的攻略事项、预估性的可能费用提示、集合地指示硬套成是发帖人“制定”了活动基本计划，进而以这些有明显缺陷的“特征”认定发帖人为组织者，实属生砍硬套。上诉人梁华东始终认为：没有对活动的核心目的和中心任务“赵江泡水FB”具有排他性的方案策划权、计划决定权以及对队友行为的指挥管束权，或者已经实际行使了这些权力的事实，就不能被认定是这次活动的当然组织者。而原判中恰好缺乏的就是对这种权利和行权事实的认定。充其量，梁华东发出了寻伴同游帖，只是活动的善意发起人，仅起到倡议这次活动的有限作用。作为活动发起人，应尽的责任至十三人团队组成时为止，即全体队友在两江镇汇集成为一支探险团队时止。团队成立后，相关探险活动均属团队集体行动和安排，梁华东仅是队友之一，发起人身份及责任自此丧失。原审仅以相约同游帖与提供好意同乘车辆这两个与探险活动目的任务无直接关联的理由论定组织者，既是对户外活动组织规则的无知，也是对案件具体事实的忽视。敬请二审予以纠正。
三、原判将“AA”制自助出游活动推定为具有营利性质的违法活动，缺乏稳固确切的证据为推定根据。
1. 本案属于侵害生命权的损害赔偿纠纷案，原告负有为证明其所诉侵权事实和理由穷尽举证责任的义务。原告在举证证明被告梁华东收取了60元活动费与要证明其行为具有营利性质之间，还缺乏应举未举之证明任务：①、户外活动经费“AA”制是一种营利性收费制度；②、梁华东在这次活动中以“AA”制名义所收取的60元中已包含了多少盈利；③、原告已向梁华东主张结算活动费，而梁华东以盈余即为利润为由拒绝结算和退款。若无此证链，则营利性自不成立。而按照法定举证责任分配规定，被告梁华东不必负为对方诉求成立之举证义务，除非本案是旅费结算之诉。
2. 依据户外AA制一般惯例，预收预计经费是预收代管便于统一公共开支的常见行为，早为广大驴友所适用。“经费AA,多还少补”，是包括死者骆旋和全体上诉人在内的共识和合意，即使确有盈余，即使应结而未及时结算，应退还而未予退还，仍不能改变这是一种因预收代管款账所生债的关系，绝非营利性质。不及时结算不等于不必结算，迟延结算不等于营利事实。被上诉人未先行结算之权，故意而为营利之诉，实为恶讼。现在，上诉人已经采取合法的方式结算了这次活动的各项收支，结清了各自的退补款项。剩下的只是被上诉人是否接受结算报告结果和愿不愿意接收余款了。所谓营利推定的基础已经不复存在。
3. 一次自愿的相约同行活动事先预收便于公共开支的经费，不为法律所禁止，没有任何违法的情形。
四、原判依据侵权行为法判定上诉人承担侵害死者生命权的民事责任，因不具备法定要件和违背基本事实不能成立
1. 原判所引述构成侵害生命权的民事责任四要件是判词中最为精准的部分。四要件中之第二、三要件是：侵害生命权的违法行为，违法行为与死亡之间具有因果关系。正如前一论点所述，一次自愿的相约同游探险活动，不为法律所禁止，就算这次活动的技术难度强、风险高危险大，也不构成任何违法的情形。既无违法行为，根本就不必再去讨论违法行为与死亡之间存不存在因果关系这个问题。侵权四要件缺失有二，侵权判据自然不能成立。
2. 骆旋因赵江河道突发山洪意外死亡，已有参加救援并负责事故调查的公安机关作出的事故证明所证实。山洪是直接的致害原因，死亡是结果，死亡因于自然事实这个侵害原因力。从客观角度来讲，侵害原因力既然是山洪，而山洪并非上诉人可以管理、使用、支配的物件，故对侵害原因力上诉人无从起到管束作为，也就没有什么违法、因果的情形可言。
五、选择在雨季出游、扎营河谷、不设夜间值守、雨后不及时组织避险不是法律定义上的过失过错行为。
1、 死者与上诉人所参加的是一次户外探险活动。原判认定这次活动是具有一定危险性的户外探险活动，上诉人没有异议。但这只是从活动的运动特性去判定，没有从活动的组织形态上加以判别。从活动发帖所在栏目“驴行驿站”和帖中“经费AA，应该每人60左右，有人要一起来吗？”的意思明示，这是一次面向驴友即自助游爱好者发起的相约同游自助户外活动，亦即是自助旅游爱好者以自由消费群体身分、以自己承担自己分摊费用的方式组成的一项多人参加的自助同行户外活动。原审既定性为探险，那么这次活动就属自助户外探险活动。由中国最专业最权威的词典编辑机构中国社会科学院语言研究所和最负盛名的出版商商务印书馆于2005年5月发行的最新第5版《现代汉语词典》，第1810页中【自助】词解为：自己动手为自己服务；【探险】，1325页的词解是：到从来没有人去过或很少有人去过的艰险地方去考察、寻究自然界情况。从其行为定性而言，带有对未知危险程度和风险发生概率的自然环境和现象进行主动寻究、考察的特征，是明知有危险却主动去探究的自我冒险行为。按上述词解意思组合，这次活动就是自己动手为自己服务的户外探险活动，其根本属性就是：在活动中，一方面是自己动手为自己服务，既不需要他人提供服务也不必为他人提供服务；一方面是由自己自主判断并自力完成带有冒险性的整个活动过程。虽然，户外探险活动一直以来都倡导互相关怀、助人为乐、同舟共济、遇险救援这种团队精神，并将其作为衡量队友为人品德的一个重要参考指标。但是，团队精神毕竟已经超出了自助行为本身所固有的意涵，是基于自愿助人的道德操行，不属于法律规范内的强制义务和必须责任，没有法律强制力。纵有违反团队精神的行为，亦不适用法律调整。
2、 到赵江河谷探险是一次目的和任务相当明确并经公示的合法民间自助户外活动，不存在欺骗性。首先，活动帖是在“驴行驿站”这个自助户外活动爱好者栏目发布的，相邀同游的对象依一般人的理解是面对驴友，而非商业旅游的普通旅客。其次，这次活动本身就是具有一定危险的户外探险，时间就安排在雨季，地点就是在赵江（赵江是河谷名，不是某个村名山名），内容包括游泳玩水、集体野炊，时段为两天一夜，必须要露营。事实上，队友集合公购了三餐一烧烤夜霄的食品，自带着露营装备和游泳衣物，表明凭借着常识和经验，大家早已明确知道这次活动的实质和大致内容。也就是说大家是明知雨季出游、河谷活动、野外露营，条件受限时不排除在河谷扎营的可能。既然如此，属于明知冒险，自愿甘为的行为，就不能够将雨季出游、扎营河谷视为是过失过错，更不能视为是活动发起人或其他队友的过错。撇开这次探险活动本身固有的性质和内容，蛮不讲理、事后非难，不是理性的中立公正心态，更不是试图为户外探险活动制订未来责任规则所应有的客观理智。
3、 雨季只是一个气象学名，指降雨相对频繁及降雨量相对较大的季节，在中国南方，指的是公历5～9月这段夏、秋髙温炎热强对流天气季节。雨季并非每天都降大雨、暴雨，必定会有山洪暴发，也有相对比较好的天气适合开展消夏避暑的各种户外活动。因此，即使在雨季也并非不可以出游，只是风险有所增大，在户外活动常识性读物中，也没有将雨季确定为户外活动的禁区。其次，河谷扎营只是在河谷中安置简易帐篷，驻扎人是可以随时进出活动的，并没有什么扎营纪律约束其活动自由。也就是说，驻扎人可以根据自己的临时需要或者对危险的合理判断，不受限制地随时进出帐篷，离开河谷转移到安全地域，摆脱潜在危险。河谷扎营是河谷型户外露营活动的自然选择，当出现相对明确的危险威胁时，如营区连降大雨、出现山洪预兆、遭遇野兽袭扰等，身处险境的扎营人完全可以采取适当的自主避险措施，使损害不致发生或者将损害降至最低。因此，雨季出游、扎营河谷虽然危险性有所增加，但由于户外探险活动本身就是具有一定危险和不测风险的活动，风险性大小只与活动的难度有关，危险系数大小也仅与活动的危险等级有关，雨季探险扎营只说明这次活动固有的风险难度较大和危险等级较高，冒险性要更大一些，但绝对不是民法概念上的行为过失过错。而且，河谷扎营与死亡损害发生也没有直接必然因果关系，上诉人以及在同一夜晚同样扎营在下游河谷内的另外两支团队，就没有发生死亡损害结果，就是最好的证例，即雨季出游、扎营河谷与死亡结果发生没有因果逻辑上的盖然性。
4、 相约同游自助探险活动中，除非事先声明在先或者经推举程序产生的从属管束关系外，依据习惯俗成并长期遵守的自律规则，同行队友的地位是平等的，权利义务是相同的，任何人不应要求他人对自己负起安全关注责任，也不必对他人负起安全保障义务，安全注意义务当得自己关注。因此，不存在谁应当值夜，谁应该组织撤离的义务和责任。被上诉人既然认为值夜和雨后撤离是理所当然天公地道的事，那末，骆旋当时就应该去做这些可以做得到并且明显对自身安全有利的事情，而不必等谁去为她做。根据生还的十二名上诉人以及其他同在赵江扎营活动的证人证实，有两个基本事实不能忽视：①、山洪不是在黒夜里发生的，暴发时已经是9日上午7点之后。夏秋时节，上午6点天就已经放亮，7点天完全亮了。按照一般户外习惯，已经是自觉起床洗漱收帐的时候了；按照户外一般常识，天亮之后因隐匿于黒夜中的潜在危险已经明朗化，守夜防范危险已成为不必要，也没有必要安排他人白天值守，专催懶睡的队友起床。②、9日凌晨4点至7点，营区的降雨只是雷阵雨，雨量并非很大，远没达到一审所认定的几场暴雨的情形，营地周边没有形成大雨后应有的集水径流，河道中水线没有上涨，水色没有变混浊，没有上游枯枝落叶等漂浮物下来，也没有事前听到如飞机起飞般的洪暴声，根本就没有户外常识和经验中山洪暴发前应有的征兆。当早起的队友听到洪暴声时，山洪己经随声而至，没有任何合理的提前量。也就是说，就算是有人自发值班专门盯看河水，也无法有效预警山洪到来，因为以普通人依据户外常识或者自身经验获得的认知能力，不会在毫无常识预警的情况下得出山洪即将暴发的合理结论。既然没有认知到山洪即将暴发，自然不会认为需要及时撤离。事实上，包括死者骆旋、十二名上诉人、以及其他同在河谷中扎营的几十个驴友，当时都没有采取避险撤离行动，就源于虽然有应当预见的注意义务，但由于客观上没有山洪暴发的合理征兆，根据自己的常识或经验判断，主观上不能充分预见到山洪暴发。所以，尽管早就有人起床出帐了，也有人注意了营区的水情水况，但却是坐在河谷的大石头上抽烟、大小解，或者是在水潭边煮早餐、熬咖啡，其他的人就在帐篷中继续赖床或干脆睡懒觉。洪水瞬间暴发，冲泄到跟前，才知道原来是山洪暴发了，猝不及防、狼狈逃生。这一切既在模糊预感之中，又在判断意料之外，这就是当时山洪暴发时的真实写照。导致这次山洪暴发在毫无常识征兆下突发的原因，一是因营区无强降雨，二是强降雨发生在赵江电站拦河坝上游以远高山地域。因夜黒所限，严重影响了人们对远方天象的视觉了望效果，无法知道上游降雨的真实情况。而且，由于上游电站大坝的截水蓄洪作用，上游降雨涨水情况无法及时、真实反映到下游。随着雨量水量大增，上游已经形成山洪，随着洪水高蓄，突然漫坝倾泄而下，顷刻之间汹涌而至，山洪暴发猝不及防。但是，在下游开展活动的三个团队的队员，事前并不知道上游有这么一个拦河大坝，不知道上游蓄洪的特情。正是由于这个始料未及的大坝存在，改变了山洪自然形成的一般规律和征兆，直接影响人们对上游水情发展的准确判断，误认为上游同样没有强降雨，无法以一般认知常识和经验预见山洪暴发。这种因始料未及的客观原因，导致同处危境的普通人以正常认知能力判断失误的情形，属于超出普通人合理注意能力之外的客观意外，不应归咎于主观过失过错。由此可见，诸如没人守夜、没有及时组织撤离这些外因性的安全防范措施，由队友提供的安全保障关注，既不可能避免山洪灾难的发生，也不是队友或者应该由谁负责的过失过错。
5、 上诉人认为导致骆旋意外死亡，除了山洪突发的主要原因力之外，起到直接助成死亡结果发生的因素有以下两个内在因素：①、在潜在危险明显可预见后，受害人自己没有尽到必要的自身安全注意，主动采取必要的避险措施：在河谷扎营十一个小时后，自9日凌晨4点开始下雷阵雨直至早上7点，在长达3个小时的断续降雨期间，依一般普通人的安全注意标准，受害人即使是不能预见但仍然应当预见到山洪可能要发生，但没有采取任何主动避险行动，例如早起离帐、远离主水道，爬上河谷大石或边坡上，将自已置于相对安全地域等。这些最起码并且完全可以自己做到的安全注意和行动，并不需要他人主动提醒或者强制作为。可以说，受害人明知置身险境，却知险不避，盲目冒险，是灾难得以发生最主要的助成因素，属自身内在原因，构成对自己之过失。②、受害人自身的自救能力。扎营同处一地的共有4顶帐篷8名队友，当山洪袭来时，同陷洪水之中，有5人就地自救脱险，3人被冲到下游。落水3人当中，2人依靠自力攀附岩壁或河石，在队友救助下成功脱险，唯有骆旋自救能力差，未能自救待援，最终不幸受溺身亡。自救能力的个体差异，是不可勿视的损害助成因素，也是属于自身内在原因。这两个致害助成原因，都是自己造成或者固有的，同样不能归咎于他人过失过错。
六、原判以主观过错大小、事发当时的客观条件及其行为与损害后果之间的因果关系来确定本案的民事责任，是不恰当的。
1. 上诉人认为若侵权四要件都完全具备，一审的衡责原则无疑是正确的。但正如前面所述理由，四要件缺失有二，侵权不成立，则不能再单独适用“在适用过错责任原则上，要求加害人主观上有过错”来给上诉人分配侵权责任。
2. 所谓加害人是指给他人造成人身损害的行为人，包括人为加害人和自然事件加害人。本案是因自然事件加害所致损害，没有严格意义上的加害人，但因法律规定负有管束物件义务人不作为之时视同为加害人。上诉人不是赵江河谷及其水资源的管理人，也不是上游电站水坝的管理人，如前面所论，上诉人对致害原因力山洪的形成、发生无从管束管理，对助成死亡损害结果也没有法律上的过失过错，即与侵害发生和结果没有因果关联和利害关系，不应被视同为加害人。既然不是加害人，就不存在所谓主观过错与损害结果的因果关系，不能被视为山洪致害后果的赔偿义务人，除非该赔偿义务早有明文法定。没有侵权行为法上的明确依据，牵强穿凿给上诉人分配赔偿责任，违反以事实为根据，以法律为准绳的审判原则，且带有明显法官裁判造法的色彩。
七、原判将队友间自救与救人判定为可以用来衡量民事赔偿责任的法律义务，不单是错误的，也是极其有害的。
1、 户外探险活动一直以来都倡导团队精神。但是，团队精神不是合同条款，也不是法定义务，对参加活动者不形成强制拘束力，即没有法律约束力。具体到本案来说，队友在活动中的表现的确也体现了团队精神，例如：善意提供活动车辆、分工采购公共食品、为女队友新驴友分背装备、强驴自觉多背公共食品杂物、溯溪攀岩时相互搀扶、山洪突发时紧急呼喊预警、在力所能及的情况下救助身边落水受伤的两名队友、确定骆旋失踪又无法施以救助后立刻电话报警、在救援队抵达前相互鼓励安慰、在救援队抵达后协助搜索等。尽管最终连专业救援队也无法将骆旋从山洪中救回来，但队友在危难险境之中已经尽到当时客观条件所允许的救助极限，在道德上已无任何愧疚。一审判决也承认，在当时的自然环境下救助他人的客观条件已实际受到了限制，因此，不能将骆旋死亡归咎于队友不施救或施救不力，而是客观施救不能。
2、 原判将队友间自救与救人判定为可以用来衡量民事赔偿责任的法律义务，实际上是将所谓“生存共同体成员相互扶助义务”，亦称之为“同舟无害扶助”伦理嫁接到司法实践中来。同舟无害扶助是指处于同一闭锁的空间而无法获得其他的救助可能的成员，在救助行为无害于救助人的根本利益时，应当对身陷危险中的其他成员施以救助的一种义务。这种理论至今还是社会伦理学范畴内的争论观点，现行法律法规并未将此种义务规定为普通公民间的相互救助义务，不具有法律适用效力和强制力，不能成为约束公民民事行为的法定义务。
    即使是先撇开其是否具有法律适用效力和强制力不说，本案的基本事实也决定了生存共同体成员相互扶助义务不能套用。首先，队友虽然同扎一段河谷，但在扎营时又分为三个相互分隔十多米远的巨石之上，在洪水来临时相互间已被激流所隔。在同一营点上的队友亦分属在不同的单帐或双人帐中，除陈培培与死者骆旋合用一顶帐蓬外，其他人是另分开扎帐混帐的，相互之间不存在空间概念的所谓“同舟”关系。陈培培与骆旋同帐虽有所谓同舟关系特点，但在听到山洪突发警讯之时己经先将骆旋推出帐篷，将生机先让给了骆旋，已经尽到特定危境下力所能及的相互扶助义务。而其他队友或将同帐人救出、或自救脱险，扎营在下游的队友还将落水漂近营点的两个队友救起，没有未尽相互扶助义务的情形。其次，在山洪突发险情瞬间即至的情况下，各人自救已经是自顾不及的客观事实：钻出已经漂移的帐篷，涉过没腹的洪水，攀上河岸高处到达安全地域，仅十几秒钟的功夫，骆旋已经被山洪冲入深潭之中，并旋即又被冲到河谷下游失踪，同扎一个营点的队友已经没有客观上可以救助她的可能条件。队友若跳下滔滔洪水之中施救，明显是有害于救助人根本利益（生命安全）的危险行为，不符合“在救助行为无害于救助人的根本利益”的前提条件。履行生存共同体成员相互扶助义务的前提是确保自身生命安全，而不是强求救助人以有害自己根本利益的危险方式救人，与被救人同陷危境甚至同失性命。在客观上不能或者明显有害自身生命安全的情形下，无论是道德或者法律均不得强迫。相反，身处突发危难之中，队友当得行使《民法通则》第一百二十九条紧急避险权，这是法律明确授予的自救权利，具有无可争 议的合法性。因此，在适用法律上，应该适用紧急避险，而不是什么生存共同体成员相互扶助义务这一不具法律拘束力的伦理观念。原判将普通人因组成户外探险团队后危险发生时负有自救与救人的义务当成承担民事责任的根据，事实上就是同舟无害扶助伦理的加重版，连同舟无害扶助的“无害”前提都省去了。强求救人，无条件救人，其后果将是十分可怕的。在户外探险环境之下，因气象与地质突发灾难时，于危境中救助落难人，是需要专业技术、经验、胆识和可靠救护器材支持的高危行动，强求普通人在危境中既要同时救己又要救人，既是客观上难以做到并且随时有人身损害危险的，又是主观上强加非难他人的精神恐怖，结果是以道德之名害人之命，本身就是不道德的。
八、原审认定户外活动尤其户外探险是具有高度危险的活动是正确的，但在认定参与这种高危高风险活动发生损害责任时，却退回到一般侵权及归责理论中找答案，是不适当的。
上诉人认为，参与高危高风险户外活动发生损害时的责任承担，应该适用同是侵权行为法的自甘冒险归责处理。理由如下：
（一）、自甘冒险适用于自助性质的户外高风险探险活动及参加者。自甘冒险是指，受害人明知可能遭受来自于特定危险源的风险，依然冒险行事，风险却恰好发生。在现代侵权行为法中，当受害人自甘冒险时，通常通过过失相抵制度对加害人的赔偿责任进行相应的减轻甚至免除。因为首先，自甘冒险中受害人对可能遭遇到的危险情形，是预见到或应该预见的，却仍然甘于冒险，对自己人身或财产可能受到损害未尽应有关注义务或者主观上有经意过失。
（二）、自甘冒险的四个构成条件，完全符合户外探险活动。
1. 自甘冒险须有基础法律关系存在。
2. 行为人所从事的活动带有危险性。即按一般正常智力水平可以预见的危险，包括现实危险和潜在危险。
3. 行为人须非因尽法律上的义务而导致危险。即行为人不是为了履行法定义务而是为了获得某种利益诱惑的满足导致危险。
4. 损害必须是本可以避免且非因加害人故意或重大过失造成，包括没有加害人的情形。本可避免是指行为人采取规避等措施就可以避免危险发生，但没有采取。
（三）、因山洪暴发导致骆旋等人死伤事件，就是一起自甘冒险所致的伤亡事件，风险责任应当自负。
1. 沟谷探险是具有潜在危险的户外运动，一审法院已将这次活动定性为具有危险的户外探险活动。自愿参加者即视为具有一定的主观冒险性。骆旋在雨季并有降雨预报的情况下毅然参加沟谷探险，是明知危险巨大仍然愿意冒险的行为。
2. 在不认识绝大部分同行人、不了解同行人户外技能和救助能力的情况下，仍然继续参加危险活动，使得自己所冒风险进一步加大。随意选择在落差较大的河谷中央大石上扎营过夜，并且参加烧烤游戏喝酒嬉闹直至下半夜方睡，明显对自己所面临的潜在危险采取轻视态度。
3. 从9日凌晨4点多开始下雨，雨打帐篷声伴随着巨大雷声，尤其是明知没有人值哨观测水情，雨水汇集随时将形成洪水下泄极其危险的情形下，仍然躲藏在帐篷内安然酣睡，毫无自主避险的防备。断续降雨近三个小时之后，虽然天已大亮，河谷水势平稳，但潜在的山洪危险仍然没有被排除。身处峡谷之中，自应利用天亮行动方便的机会，起床收帐，向边坡或高处走避，做好紧急避险准备，但是，除了个别队友外，大多数人并没有这样做。面对可能将至的巨大危险而不主动规避，是自甘冒险的特征。这种冒险行为表露出全体活动参加者对自己生命权、财产权的忽视以及对于预见或应该预见到的洪水危险的轻视态度。毋须忌讳，骆旋对于自己面临的巨大危险，同样未尽起码的自身安全关注义务。
4. 自甘冒险终于导致了损害后果。实事求是的说，当晚在赵江河谷扎营的三个队伍、四十多人，都为自己甘冒风险行为付出了程度不同的代价：骆旋失去了性命，陈培培落水受轻伤，其他队友则大部分除了一件内衣一条裤衩外一无所有。
5. 自甘冒险是受害人骆旋作为一个完全民事行为能力人自我意思选择和个人意志决定的自主行为。上诉人各人均未尽到自身安全注意并及时主动避险，但与死者本人未能尽到自身安全注意并不及时主动避险，在主观上没有共同意思联络的合意，行为上没有相互直接结合形成共同的拘束行动。同时，麻痹大意、预险不避，是完全民事行为能力人各人认知能力差别和自主判断选择的个人行为，不是因为他人的思想或行为所造成，而且非常关键的一点是：麻痹大意、预险不避的危险性仅指向自己而非他人，亦即是某一队友麻痹大意、预险不避如果是一种过失过错，只会给自己本人而不会给骆旋带来必然的危险和危害，反之亦然。这种损害因果均由自己产生的过错，不构成队友间的共同过错，不构成共同侵权。除非有证据表明参加冒险是受到他人胁迫或因他人恶意欺诈产生重大误解所致，或者不能主动避险是因为受到他人的阻拦，否则，按照户外自助游习惯俗成规则和侵权行为法中过失相抵归责原则，其责应由自负。事实上在本案中，受害人不存在受到他人胁迫或因他人恶意欺诈产生重大误解的情形，也没有受到他人阻拦而无法采取主动避险措施。据判决书所载，被上诉人也没有提出这样的指控，原判也没有这方面事证的认定。
6. 虽然国家立法机关和群体活动主管部门尚未对自助户外探险活动加以法律或行政规范，但是在我国，已流行二十余年的自助户外探险活动，已经参照国外两三百年户外探险既有规则形成了适合国情、习惯俗成并为广大驴友自律遵守执行的基本规则：实行自主判断、自愿参加、自由组合、自备装备、自力完成、自负费用、自担风险原则；提倡互相关怀、助人为乐、同舟共济、遇险救援的团队精神和道德风范。最根本的规则精髓在于强调个人的行为自主性和风险自济性，不容将个人事务和安全责任依赖于他人或者团队。这些规则，完全符合自助户外探险的冒险特性，充分体现了自助户外探险活动的利益公平性。因为，自助探险活动参加者虽然明知危险潜在，却又不能准确预知危险将在什么时间、以什么方式、是何种强度、在哪一个人身上发生加害，而队友之间相互安全关注在客观上又的确无法克尽、风险根本无法完全消除的状态下的利益公平，所谓危险莫测，险情难度，风险自负，意外自济是探险活动中最公平的风险分配原则。数以千百万计的户外探险参加者，不分国籍不分地域不分身份不分性别不分种族，都自觉默守着这些规则，使之成为户外探险这一民间社会活动的公序良俗和自律规则。基于自愿自主、诚实信用和法不禁止皆自由原则，参加者既选择参加自助户外探险活动，就应视为愿意遵守既有俗成规则，并甘受约束。出现潜在危险中应当预见的风险侵害后，便推翻原本自愿遵守甘受约束的规则，违反了诚实信用和公平自律的基本原则，对信守户外习惯俗成规则的其他人是不公正的，也是不道德的。
八、原判所适用的相关法律、法规不正确。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定，精神损害赔偿的请求依据必须是由于非法行为侵害致使人格受到损害。本案中，受害人骆旋死亡是由于山洪暴发这一自然事件和自已自愿参加自助探险活动自甘冒险，在活动中又未对自身安全尽到注意义务，以及遇险后自救能力较差造成的，不是十二名上诉人对她实施了非法侵害所致。
由于原判错误认定了事实，错误认定了案件性质，错误判定了法律关系，致使全案错误适用了法律。上诉人在此不再逐一指出。

综上所述，上诉人恳请二审法院依法作出如上诉请之裁决。

此致
南宁市中级人民法院

上诉人：

二00六年十二月四日
二00七年一月二十日补充修正