中华全国律师协会刑事委员会委员张树国律师：法律不等于伦理

一份判决书和它的争议空间 《三联生活周刊》 记者：吴琪

“7"9”事件的一审判决，在自助游方面引发轩然大波。“今后我们还能不能一起出游”，成为“驴友”们热议的话题。

在所谓“AA制”规则下形成的临时团体中，大家各自承担着怎样的法律关系？记者就此采访了中华全国律师协会刑事委员会委员张树国律师，张律师提供了自己对一审判决的解读。

记者◎吴琪

“AA制”不等于有营利性

三联生活周刊:一审判决书中，最引人注意的是认定发帖人梁华东（网名“色狼”）在此次活动中非法营利。判决书中提到，“对被告梁华东而言:首先，梁华东是此次户外活动的发帖人，由其制定出行日期、路线、经费，召集人员汇合并安排车辆，其一系列行为均具有组织行为的特征，应认定其为组织者;其次，梁华东向每一位出行队员都收取了60元的活动经费，虽名为AA制，但在其未能证明此次活动没有任何盈余又不曾退过款给队员的情况下，应推定其行为在一定程度上具有营利性质，又因其不具备进行营利活动的资质，故其行为具有一定违法性”。

张树国:发帖人是否有营利的客观事实，是本案的关键。不管他主观上是否以营利为目的，我们要看他是否有营利的事实。判决中提到，梁华东收取了费用，又没有退过款给队员，就判定他营利，我认为不妥。在“7"9”事件中，因为突发意外事故，同去游玩的人来不及最终结算费用，没有形成不结算的法律事实。在没有最终结算费用之前，确定哪一方存在营利，都不妥当。

三联生活周刊:被告的辩护律师认为，自助游是一种完全自发的、松散型的自助组合，发起人以个人的名义在网上发帖召集出游，且采用AA制，不收取任何费用，这些都可以理解为一种无偿的要约行为。“AA制”在我国是一个法律概念吗？

张树国:“AA制”在我国不是一个法律概念，也没有任何法律条款对它进行确切的规定。这个概念来自国外，它是指自由消费群体以自己承担自己费用的方式所组织的一项多人参加的活动。“AA制”的显著特征分为两个层面，一是响应集体号召，二是各自付费。

发帖人梁华东的帖子里提到的“AA制”，是一种约定，我们可以善意地理解为，大家都认可的、约定俗成的网络语言。“AA制”总得有人负责对外交涉，召集人梁华东安排车辆、确定路线、经费等等，只能说明他是一个热心人。

至于他自己提供了一辆面包车搭人，这里边可能会涉及“善意搭乘”的问题。“善意搭乘”目前在我国还是一个法律盲点，它造成的人身伤害目前在民法上适用“无过错责任条款”，事故处理上适用过错原则。但是在这个案子中，梁华东提供车辆，并没有造成人身伤害的结果，所以不能因此判定他的责任。

临时团队中的法律关系

三联生活周刊:当梁华东发帖组织活动后，最后这出游的13个人就构成了一个临时团队。他们之间的法律关系是怎样的呢？

张树国:目前我国法律对自助游这一块没有明确规定。根据“法不禁止皆自由”的民法原理，组织自助游并不违法。自助游形成的团队关系，与旅游团队类似，但是关系更为松散。按照“三人为众，六人构成团队”的说法，这13人确实形成了一个临时团队。

临时团队中的人互相之间应该有帮助义务，但他们都是具有完全民事行为能力的人。当召集人提出路线、费用、扎营地点等方案时，团队中没有人提出反对意见，说明大家都默认了他的意见，也说明在大家的认识和判断中，并不认为扎营地点有安全隐患。

而这个临时团队中的13个人，责任关系是均等的，他们在法律上的权利和义务也相等。所谓法律上的权利，包括“权力”和“利益”。在这个案子中，发起人与其他同行者，既没有特殊的权力，也无法证明非法获得利益。

三联生活周刊:在“7"9”事件的一审判决中，判决书写道：“对于本案中最重要的第一个争议焦点，本院认为应根据受害人骆旋、被告梁华东与其余11名被告在本次户外活动中的主观过错大小、事发当时的客观条件及其行为与损害后果之间的因果关系来确定本案的民事责任较为适宜。”“本院酌定受害人骆旋、被告梁华东与其他11名被告按2.5∶6∶1.5的责任比例来承担本案的民事赔偿责任较为适宜。”也就是说，判决认为，这个临时团体中的法律责任是不一样的。

张树国:这点我不赞同，不应该按照发起人、死者、其他连带责任人来划分责任大小。他们的责任是均等的，我认为这点非常明确。死者骆旋是一个有完全民事行为能力的人，她既然默认了这次活动的方式、选择扎营的地点，那么她和团体中的其他人一样，法律上的责任和义务也一样。

只能说，从道义上来说，死者值得同情。我们身边的成年人，连基本的野外安全常识都缺乏，应该唤起大家的安全意识。但不应该用不适当的法律判决，来强调这种安全意识。

三联生活周刊:判决书提到，梁华东作为活动的发起人，对探险活动的危险性应具有前瞻的意识，对指导队员认识困难、克服困难和危险应负有不可推卸的责任，但其却对天气形势判断失误，应当预见而没有预见，选择了在南方的暴雨季节，在属于山洪下泻通道的河谷中安扎帐篷露营休息，且在当晚连下几场暴雨的情况下，既不安排队员守夜，也不组织队员及时撤离，最终发生骆旋死亡的后果，其行为已具备疏忽大意、疏于防范、未尽职责的重大过失，具有明显的主观过错，必须承担本案中最重大的责任。

对于骆旋和其余12名被告而言:首先，二者在户外活动中已经形成了一个团队，但却不顾当时的气候与环境，盲目跟随梁华东前往，既没有任何人提出防范风险的建议，也没有采取安全防范措施，对风险的认识不足，均存在过于自信或疏忽大意的过失，主观上亦有一定过错。

根据判决书的精神，团队中的每个人都应该预见到危险的存在而没有预见，所以都有责任。但是发起人梁华东责任最重，他作为发起人，有更大的义务预见到危险的存在。

张树国:导致骆旋死亡的山洪，是否为不可抗力，这是另一个问题。我们只能说，所有参加活动的人，都应该预见到扎营地点的危险性。既然所有人都没有预见到，那么他们的责任就是一样的。不存在谁的责任更大的问题。

空白领域应有怎样的法律精神？

三联生活周刊:在自助游领域，我国目前还没有明确的法律规定和相关制度。判决书中也提到，事后责任追究的缺失，就会造成户外探险活动事前的轻率化、盲目化。“7.9”事件构成了侵害生命权的民事责任，符合相关要件。

那么在一个没有法律明文规定的空白领域，怎样的法律精神，才能推动这一领域的立法呢？

张树国:我前边提到过“法不禁止皆自由”的民法原理，并不是我们日常生活的每个领域，或者新近出现的领域，我们都要制定一套完善的法律条款来进行规范。具体到自助游领域，它是我国近年来出现的一个新领域，法律从业者如果希望推动这方面立法，他的主观善意是值得肯定的。

但是，这种良好愿望不能将一个案件的民事责任作为牺牲品。具体到每个案件，我们最重要的，是尊重法律事实。

三联生活周刊:这个案件中的原告代理人，在“7"9”事件发生前，并不认识原告或被告。她只是希望用行动推动立法的完善，并让被告意识到自己在法律上的责任。

张树国:我想原告代理人作为一个普通公民，有推动国家法律完善的意识，我非常欣赏这种人。但是法律作为公权，可以让任何民事对象利用，却不能被某个民事对象操纵。她可以在道德层面上鄙视不承担责任的人，却不能利用法律这个公器，达到自己的目的。不然会有拿钱买责任、甚至拿钱左右法律的嫌疑。我个人认为，原告代理人直接将钱捐给家属，或者设立救助基金，都是值得提倡的做法。