【特大新闻】中国驴友索赔第一案”二审判“驴头”无错

中国驴友索赔第一案”二审判“驴头”无错在经历近两年的“择日宣判”等待之后，“中国驴友索赔第一案”终于在近日二审判决。而这一判决相对一审而言，几乎是颠覆性的。包括“驴头”（自助游组织者）梁某在内的12位自助游“驴友”（即旅友），在被认定对本案受害人骆某的死亡“已尽必要的救助义务，主观上并无过错”后，二审法院认定，最终按民法通则第132条“当事人对造成损害都没有过错的，可根据实际情况，由当事人分担民事责任”的无过错“公平责任”，及《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第157条之规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”，每人酌情给受害人家属适当补偿：“驴头”梁某3000元，其余每名“驴友”各2000元，共计25000元。 　　这一结果相比一审判决的“驴头”个人赔偿16万余元，其余“驴友”共赔付近5万元，总计21万余元的数额降低了18.5万元；而除了赔偿数额的变化外，更主要的是完全推翻了一审法院认定的“驴头”及驴友对受害人死亡应承担过错责任的认定。

有法律人士评价称，此判例在完全推翻一审判决的有过错侵权责任认定基础上，开了我国在无过错情形下，适用公平责任原则判决补偿的先河。

案件回放

一审判决律师不服

认为属“法官造法”

2006年7月7日，南宁青年梁某用网名在南宁时空网发帖，召集网友报名到广西武鸣县两江镇赵江进行户外探险；骆某答应与同伴陈某一同前往。7月8日上午，骆某等13名“驴友”在以AA制形式每人交给梁某60元活动费用后，一同前往赵江河谷进行户外溯溪探险活动。7月9日早上近7时，赵江河谷突发山洪，“驴友”们在河谷中安扎的帐篷被山洪冲走，骆某亦被卷走。12名“驴友”在混乱中通过自救或互救脱离危险后，发现骆某已失踪，遂打电话报警。随后，搜救队在赵江下游的河谷石缝中找到了骆某的遗体。

事发后不久，骆某父母将“驴头”梁某及其他“驴友”共12人告上法庭，要求他们赔偿35万余元。

2006年11月16日，南宁市青秀区法院作出一审判决，要求“驴头”梁某个人赔偿死者父母16万余元，其余11名“驴友”被告共赔偿4.8万余元。案件宣判后，引发了广泛的讨论。有评论说，法院的一审判决，将“驴友”出行免责条款中包括生命自负的AA制“潜规则”否定，这就意味着在今后的“驴行”中，发帖的“驴头”将要对每位“驴友”意外伤亡负最大的责任。这将对目前户外探险或自助游活动的发展产生深远的影响。

梁某等12人不服一审判决，上诉至南宁市中院。2007年3月13日进行的二审备受社会各界关注。

由当地6家律师所的9名律师组成了庞大律师团免费代理该案。法律援助律师团发起人、建邦律师事务所合伙人申素告诉记者，为了打好这场官司，他们在网上公开招募组成的“临时辩护队”，前后数次相聚，搜集证据，探讨案情。申素说，建邦律师事务所共有4位律师加入“律师团”，他们之所以组团进行法律援助，是认为一审判决是一场“司法非难”。一审判决下来后，他们看到了主审法官以《驴友案：主审法官吃螃蟹》为题发表的文章，里面描写了法官的办案经过及判案思路，甚至包括了他们为此案定性而召开的三次合议庭会议的纪要。

申素认为，从法官行文及判案的初衷来看，一审判决纯属“法官造法”：作为基层法院的法官，在法无明定的情况下，竟然能判所谓的驴头“组织者”承担60%的责任，而且还能把其余人的责任区分出来，法官怎能为了做第一个“吃螃蟹”的人，就凭空造法呢？现在二审开庭，如果没有人介入，一审法官的判决假使得到了上级法院的支持，他们认为公民都将处于非常危险的境地中。特别是广西是个多民族的地方，很多人都有自己自娱自乐的方式，如果按此判决，以后谁还敢组织游乐活动？

律师们的这些观点，也得到了民法专家的力挺和支持。时任广西大学法学院院长的孟勤国，是侵权法专家，他起草的《中国物权法草案建议稿》，是《物权法》的国内三大建议稿之一。他表示，一审判决可以说是“法官造法”的典型案例。他认为一审判决有四点值得探讨。

首先，法院不能认定收钱就是营利。孟勤国认为，“驴头”确实收了每人60元钱，但关键要看收的60元钱是不是作为“驴头”的劳务费。如果作为集体活动的开支，用到了每个人的活动上，它就不能认定为营利性质。它的性质就好比班费，假如学校收了班费几十元，你能说明班级用来营利吗？

其次，“驴头”对他人没有注意义务。大家都是成年人，选择在哪里宿营是商议决定的；如果当时有人提议说扎营在河床不安全，“驴头”坚持在此宿营，后来出了事才能由他承担责任。受害者作为一个成年人对自己也有注意义务，而不应该还要别的成年人帮助骆某注意安全、尽安全义务。

再次，“驴头”是倡议人而非领导人。在自助游活动中，“驴头”只是发起人、倡议人；驴头和驴友间不是领导与被领导关系。所以，让其承担主要责任是没有法律依据的。

最后，原审判决的社会效果和倾向性不好。自助游是一种社会交流方式。如果以此为先例，让“驴头”承担相应责任，那谁也不敢自助游了。因为不管是自助游，还是几家人出游，作为发起人都要承担责任。以此判决，只要有两个人在一起，提议方就要承担责任，就要注意对方的安全，那这个社会还怎么交流呢？

法院态度

认定一审判决

缺乏事实依据

此案发生后不久，国内又有多起自助游性质的“驴友”在游玩中不幸遇难或伤残，而且同在广西，又有一起摩托“驴友”遇害案爆出。一时间，多起诉讼迭起，多名当事人等待着这起被称为“中国驴友索赔第一案”的二审判决结果。正如律师申素所说，我国虽然不是判例法而是成文法国家，但同类案件的首例判决结果，仍会对今后的类似判决产生示范意义和影响。

据悉，南宁市中院对此案判决也采取了极为审慎的态度，他们不仅广泛倾听各方专家的意见，更是逐级请示上级法院。在上报自治区高院后，区高院又请示最高院，终于在不久前，拿到了最高院对此案判决的相关指示。即本案的死亡损害结果与上诉人的行为之间不构成单独或共同加害关系，也不存在构成民事过错的事证和因果。因此，本案不应适用一般（过错）侵权法则处理。建议适用《民法通则》132条、最高法《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》157项规定，按无过错公平责任并根据各当事人的就业及经济收入状况酌情处理适当补偿。

最终，二审判决认定，户外探险活动具有一定风险性。上诉人及骆某等人进行户外集体探险，各参与人系成年人，有完全民事行为能力，对户外集体探险具有一定风险应当明知。各参与者之间基于对风险的认识而产生结伴互助的依赖和信赖，具有临时互助团体的共同利益。各参与者之间并不存在管理与被管理的关系。

梁某只是这次活动的发起人，并非组织管理者。活动费用在发帖时也已明确是“AA制”，即自助式，事实上不存在梁某通过此次活动营利的行为。一审判决认定梁某为此次活动的组织者，其行为具有营利性质，缺乏事实依据。

法理分析

可能成运用公平责任

原则解决纠纷的范例

二审判决与一审判决相比究竟有哪些变化？其意义又在何处？记者日前采访了现广西大学法学院名誉院长孟勤国。孟勤国表示，与一审判决相比，二审判决在基本事实认定上是正确的。首先，按照法理和法律规定，一般侵权责任构成要件有四个：第一，有违法行为；第二，有损害结果；第三，违法行为和损害结果之间有因果关系；第四，行为人有过错。而该判决已经认定其中三个构成要素缺失。

首先，它强调了行为与结果之间没有因果关系。其次，它强调了“驴头”没有过错。再次，它强调了由“驴头”发起、“驴友”响应的自助游不是违法行为。而这三点等于宣布在一般侵权行为认定的四个构成要件中，它缺失了三个要素；而按照法理规定，缺失一个就不构成侵权行为。但是原来的一审判决正是在这三个要素缺失的基础上认定为构成一般侵权责任的。

其次，它否认了该自助游具有的营利性质。二审开庭时，该自助游是否具有营利性质，是法庭的争议焦点之一。而原审判决是以认定具有营利性为前提的；而我们认为事实是实际支付的钱没花到每人交纳的60元标准就出事了，这只能表明“驴头”他还没有来得及与大家做结算，而不能认定就是他要营利。因为AA制本身就是事先约定好的结算方式。

孟勤国还坚持自己的观点：“我当时就对媒体说过，大家都是成年人，应该自己做判断；不应该让别人对你的行为和性命负责。如果觉得露营点和路线有危险，你可以拒绝，也可以提异议。但受害人都没有做。”

孟勤国认为：此判决具有重大的社会意义，将会对今后的类似案件产生深远的影响。

首先，它宣告了“法官造法”不行，维护了成文法的权威。“众所周知，我国是大陆法系，与欧美法系的判例法不同，我们是成文法国家。因此，这就规定了任何一个法官不能随意‘造法’，不能随便找几条理由，然后想怎么判就怎么判。”其次，在对案件事实的认定及法律的适用上，合理而且科学，体现了以事实为依据，以法律为准绳。再次，此案可能是国内较为罕见的运用公平责任原则解决纠纷的一个范例。

孟勤国分析说，《民法通则》里规定了用三种责任来解决民事侵权纠纷。第一种责任是一般侵权责任。本案原审判决运用的就是这种责任。第二种责任是特殊侵权责任。认定它必须具有《民法通则》里规定的几种情况。如所饲养的动物咬了人，主人因未尽到管理责任，要承担赔偿责任；又如建筑物上的悬挂物坠落砸死或砸伤路人，可能是狂风吹落的，但房主也要承担责任。

第三种，即本案判决认定的公平责任。它是指没有人有过错，行为人和受害人都无过错，第三人也无过错。在此情况下，损害结果发生了，按照公平合理的原则，要行为人和受害人分担损失。

但这个公平责任在理论上是有争议的，世界上其他国家的法律，都没有这条原则。许多学者不赞成此种责任形式，原因是既然无过错，又凭什么帮助分担损失呢？因此，到目前为止的司法实践中，极少有适用公平原则作判例的。

此次“驴友”案运用公平原则作判例，可以说把公平原则具体化了；形成一个判例，等于解释了公平责任，以及确立了公平责任的一种场合；对于公平责任理论的形成很有意义。从此点说，这个判例具有很大影响，它对中国正在制定中的《侵权行为法》将产生很大影响。

但孟勤国同时也认为，此判决适用公平责任还值得推敲和研究，因为它缺少理论阐述。因为前面已说明了行为和结果间没有因果关系。而公平责任的认定应该是行为和结果间有因果关系、但无过错的。可本案中变成了既无关系又无过错。因此，在此情况下，运用公平责任值得推敲。按此判例，是否以后只要两人以上的人同行发生损害，另外的人就要承担赔偿？

大家作为一个团体，出于人道主义，互助、自愿还是可以的，但作为法律责任值得商榷。用公平责任可以说有利有弊。如果与一审判决相比，确实有很大进步，使得自助游不会冒很大风险，只会冒较小风险，可以鼓励大家想得更细一点。不利之处在于会减少社会交友的频率和规模。因为公平责任是一种民事责任，也是一种法律责任；它与自愿捐款完全是两码事。如果法院下判，有人不履行，法院也必须强制执行。

当事者说

无过错还要赔偿　梁某有些想不通

专家的忧虑，记者在“驴头”这里得到了印证。据悉，南宁中院对二审判决采用了不公开宣判的方式，由于法院事先与援助律师和各位“驴友”进行过调解和沟通，因此对此次判决结果，驴友们还是有了充分的思想准备。但在采访中记者发现，虽然与一审判决相比，无论是在责任认定还是在判赔数额上二审都有了很大变化，但在为何无过错还要赔偿这一点上，梁某有些想不通。

梁某表示，其实即使法院不强行判赔，他们12个人也是早就认定肯定要给死者家属一定补偿，因为毕竟大家与死者一起相处过，现在死者家属失去了亲人，大家肯定要表示一下。但他希望那是在先认定他们无过错的基础上的自觉自愿行为。现在的判决承认了他们均无过错，却又强制他们给予补偿，这就改变了他们的初衷。“不是出多少钱的问题，而是以什么理由出这笔钱的问题。”

但“驴头”和各位“驴友”对次此判决的认可远比他们的代理人差得远。为“驴头”梁某提供无偿代理的申素律师告诉记者，他本人和上诉方律师团的全体律师都非常满意这一终审判决结果，这一结果既是他们着手上诉之前所追求的，也是二审庭审之后所预料的最终结果。

申素说，“二审法院采信了我们为还原真相收集到的新证据及依据这些证据所做的充分论理，对影响案件性质的几个关键事实如组织召集、收费结算、天气状况、自救营救等进行了重新认定。纠正了一审法院对本案自助户外探险活动的违法性、营利性、盲目冒险性的不当判断。”

其次，二审将上诉人承担的民事责任从一审判定的过错侵权损害赔偿责任，调整为无过错的公平责任补偿。这一调整既还了12位上诉人“清白”，也在适度合理范围内调衡了生者与死者双方的相应道义责任。申素表示，“说实在话，在我们律师团的共同认知中，从来就没有把终审结果定位在绝不承担包括道义责任在内的任何责任这一标志上，适用无过错公平责任原则适当给予经济补偿一直是我们内定的底线。此外，对死者及其家属的不幸，全体上诉人自始至今都愿意尽到一份道义责任，量力给予一些经济补偿和心灵抚慰。由于双方当事人对于道义责任在数额上的认知有所差异，没能最终达成调解，对此，我们感到有些遗憾。”

“不过，若从更广泛更深远的社会效应来讲，本案判决也许要比调解结案更好。‘中国驴友索赔第一案’凝聚了法律界特别是司法审判理论与实务界智慧和经验结晶的终审判决，无疑更具有现实指导意义。但愿这个判例，能让所有已在旅途和将要踏上旅途的朋友，能暂停下来思考一下：在追求享受旅游的喜悦之前，自己还应准备和关注些什么？”申素说。